处理在中国內地的遗产是否一定需要用中国的公证遗嘱?

Article 06 April 2022 Experience: Private client

无论是北京、上海或大湾区的房地产,或是为了使用中国内地发达的电商而开设的银行账户,很多香港居民在中国内地均持有不同类型、不同大小的资产。香港客户在制定遗产计划时经常问到,是否需要额外凖备一份遗嘱来处理内地资产的继承,还是可以用香港法律管辖的遗嘱一并办理?

以前,普遍的做法是立一份中国内地的公证遗嘱来管理内地资产,和一份处理内地资产以外的全球性遗嘱。公证遗嘱需要立遗嘱人亲身到中国内地的公证处,由合法公证人在场监视签立过程,并通常沿用当地规定的格式。

为什么不能只立一份全球性遗嘱,而要特地在内地再立一份遗嘱呢?

首先,1985 年颁布的《中华人民共和国继承法》(旧法)虽然承认个人的遗嘱自由和几种类型遗嘱的有效性,包括自书遗嘱、由他人代立的代书遗嘱,以及公证遗嘱,但香港律师事务所一般为客户凖备的「打印遗嘱」在旧法中并没有明文承认其有效性。因此,只持有打印遗嘱带有不被承认的风险,令立遗嘱人在中国内地的房地产有可能被归入「法定继承」中,最终不会根据遗嘱的分配而是依法以平等份额分配给「法定继承人」(第一顺序:该人士之父母、子女和配偶;否则将分给第二顺序的兄弟姐妹和祖父母)。

而根据旧法, 公证遗嘱的特点是一旦生效,就不能被其他类型的遗嘱修改或撤销。因此,公证遗嘱的法律效力凌驾于其他类型的遗嘱,持有公证遗嘱将减少对遗嘱内容的争议或不确定性。此外,由于在立遗嘱人去世后,中国内地的资产转移至受益人之前,需要公证机构发出的「继承权证明书」。而公证遗嘱也是同一机构发出的,在继承公证过程的遗嘱审查中比较不会受到质疑。故此,订立公证遗嘱自然成为处理内地资产的惯常做法。

民法典的重要变更

不过,2020 年颁布的《中华人民共和国民法典》(新法)于2021年1月1日生效后,旧法不再适用。当中的「继承篇」列出以下重要变更,包括:

  • 明埆列明根据立遗嘱人的指示制作并在两名见证人面前每页签署的打印遗嘱被视为有效;
  • 公证遗嘱效力不再优先于其他类形的遗嘱;
  • 立遗嘱人可指定遗嘱执行人来管理遗产;新法列明遗嘱执行人的职责和权力,以及指定有立遗嘱但并无遗嘱执行人情况下谁自动担任执行人;和
  • 立遗嘱人有创建「遗嘱信托」的自由。

新法下的变更配合2011年在内地生效的《涉外民事行为关系法律适用法》,使现时香港居民在香港订立持法律效力的打印遗嘱应可有效地管理其个人的遗产,包括在中国内地的房地产(不动产)和银行账户(动产)。香港遗嘱内选定的执行人也应有权处理中国内地的继承公证程序。

在起草全球性遗嘱中,关于中国內地房地产的分配规定时,应考虑的事項

新法中的数项基本要求及考虑:

  • 法例虽然承认个人的遗嘱自由, 但立遗嘱人仍应为其缺乏工作能力或没有生活来源的「法定继承人」分配必要遗产。
  • 如果立遗嘱人打算把内地房地产给予任何「受遗赠人」(即「法定继承人」以外人士),应考虑在遗嘱中增设一项条款,允许受遗赠人在遗产分配前的任何时间作出接受或者放弃受遗赠的表示。否则,法律规定受遗赠人在得知受遗赠后 60 天内必须作出接受遗赠的表示,如无表示则视为放弃受遗赠。此做法有效与否仍有待商榷,但新法并没有规定60 天的期限不能被遗嘱中的明文条款推翻。
  • 新法承认创建「遗嘱信托」, 为遗产继承带来更弹性的规划,受益人不须一定在立遗嘱人死后立即取得遗产,立遗嘱人可选择安排要求遗嘱执行人以遗产受托人身份,按受益人的需要慢慢分配遗产,令资产可更有保障地传承。

新法中关于继承的规定实际上会怎样被法庭诠释仍有待探索。所以在处理位于中国内地的遗产,尤其是房地产时,如果情况许可下还是建议订立一份中国内地的公证遗嘱。但在香港和内地仍实施旅游管制下,若没有或无法前往内地订立公证遗嘱,应积极考虑把中国内地的资产纳入在香港的遗嘱,以防财产沦为以「法定继承」方式分配处理。

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