Quando gli investitori italiani investono in Paesi esteri possono trovarsi di fronte al rischio politico derivante dalle azioni e dalle misure adottate dagli Stati destinatari degli investimenti. Tali azioni possono assumere forme diverse, tra le quali, espropriazione diretta e indiretta, modifiche del quadro normativo dello Stato ospitante, rifiuto di incentivi, revoca di licenze e permessi. In questo breve articolo Hussein Haeri, Eleni Polycarpou e Camilla Gambarini vi spiegano come l'arbitrato investitore-Stato puo' proteggere i tuoi investimenti stranieri.
1. In che modo il diritto internazionale degli investimenti può avvantaggiare gli investitori italiani?
Gli investimenti esteri svolgono un ruolo significativo nell'economia globale. Nel 2017, gli investimenti diretti esteri globali ("FDI") ammontavano a circa 1.52 trilioni di dollari. Nel 2016, i flussi di FDI italiani verso l'estero sono stati pari a 16.048 miliardi di euro e sono stati indirizzati verso una serie di Paesi sviluppati e in via di sviluppo.
Quando si investe in Paesi esteri, in particolare nei mercati emergenti, gli investitori italiani possono trovarsi di fronte al rischio politico derivante dalle azioni e dalle misure adottate dagli Stati destinatari degli investimenti (i cosiddetti "Stati ospitanti"). Tali azioni possono assumere forme diverse, tra le quali, ma non solo, espropriazione diretta e indiretta, modifiche del quadro normativo dello Stato ospitante, rifiuto di incentivi, revoca di licenze e permessi, procedimenti penali o fiscali fittizi e diniego di giustizia.
Gli Stati hanno il potere sovrano di adottare le proprie politiche e normative. Tuttavia l'esercizio della sovranità statale non è privo di conseguenze. La Convenzione Internazionale sulla Risoluzione delle Controversie sugli Investimenti ("ICSID") e i trattati bilaterali sugli investimenti ("BITs") costituiscono un insieme efficace di norme vincolanti per gli Stati per quanto riguarda il trattamento degli investitori stranieri. Essi forniscono anche rimedi agli investitori stranieri nei confronti degli Stati ospitanti, includendo spesso il diritto a ricorrere alla procedura arbitrale per il risarcimento delle perdite subite.
2.Cosa sono i BITs e come funziona l'arbitrato investitore-Stato?
I BITs sono trattati stipulati da due Stati per la reciproca promozione e protezione degli investimenti per incoraggiare il flusso di capitali privati tra questi Stati. Ad oggi, in tutto il mondo esistono circa 3000 BITs. L'Italia ha firmato più di 70 BITs. I BITs tendono a definire in termini generali alcuni diritti sostanziali o norme di trattamento che ciascuno Stato contraente si impegna a concedere agli investitori dell'altro Stato contraente in relazione al loro investimento. Tali diritti o norme comprendono:
- il diritto a non essere discriminati rispetto agli investitori dello Stato ospitante;
- il trattamento della nazione più favorita (non discriminazione rispetto agli investitori di uno Stato terzo);
- il trattamento giusto ed equo; e
- il divieto di espropriazione, a meno che non siano soddisfatte determinate condizioni, compreso il pagamento di un indennizzo.
È significativo che la maggior parte dei BITs include disposizioni per la risoluzione delle controversie che consentono agli investitori stranieri di avviare procedure di arbitrato internazionale direttamente contro lo Stato ospitante e di chiedere il risarcimento dei danni o altre misure correttive per le violazioni delle disposizioni del BIT in questione. Ciò significa che se esiste un BIT tra l'Italia e lo Stato ospitante in cui un investitore italiano ha investito, l'investitore italiano può avviare un procedimento arbitrale contro lo Stato ospitante senza che vi sia un contratto specifico tra loro (in quanto il BIT stabilisce i diritti sostanziali e di risoluzione delle controversie dell'investitore). Tale procedimento può essere complementare a qualsiasi procedimento privato avviato nei confronti della controparte dei contratti dell'investitore italiano.
Gli investitori italiani sono stati importanti utenti e beneficiari di BITs per la gestione del rischio politico. A mero titolo esemplificativo, la società italiana Saipem ha vinto un arbitrato ICSID contro il Bangladesh per l'espropriazione del suo investimento in Bangladesh per un gasdotto attraverso le azioni dei tribunali del Bangladesh. Un altro caso considerevole è quello di Waguih Elie Geirge Siag e Clorinda Vecchi contro l'Egitto. In quel caso, un tribunale arbitrale del trattato sugli investimenti ha ritenuto che l'Egitto fosse responsabile dell'espropriazione di un investimento in una proprietà e località di villeggiatura i cui proprietari erano due cittadini italiani aventi doppia cittadinanza. Agli investitori italiani sono stati riconosciuti danni per oltre 75 milioni di dollari.
Un vantaggio dell'arbitrato nel risolvere tali controversie in materia di investimenti è che i tribunali arbitrali forniscono un terreno neutrale per regolare le controversie in materia di investimenti e, in generale, giudicano le controversie applicando le norme del BIT e del diritto internazionale. L'arbitrato ICSID è il meccanismo di risoluzione delle controversie più comunemente utilizzato per le controversie investitore-Stato. Questo procedimento offre alcuni vantaggi, tra cui:
- la "delocalizzazione" del procedimento arbitrale (il che significa che le corti domestiche non interferiscono con l'arbitrato);
- la finalità dei lodi ICSID; e
- il carattere vincolante dei lodi ICSID in più di 150 Stati in tutto il mondo.
3.Definizione di "investimento" e "investitore" nel diritto internazionale degli investimenti
I concetti di "investimento" e "investitore" sono concetti chiave per determinare la portata della protezione dei BITs e la giurisdizione dei tribunali arbitrali.
Mentre la definizione di "investimento" varia a seconda della formulazione del BIT applicabile, spesso comprende ogni tipo di attività posseduta o controllata, direttamente o indirettamente, dall'investitore, compresi i beni mobili e immobili, le azioni, le obbligazioni, i bonds, i diritti di proprietà intellettuale e i diritti economici conferiti per legge o per contratto o in virtù di licenze e permessi. Uno dei casi più importanti (anche se contestati) sulla definizione di "investimento" riguarda un'impresa italiana di costruzioni Salini e il suo progetto di costruzione di un'autostrada in Marocco. In tale causa, il tribunale arbitrale ha ritenuto che, affinché un investimento possa beneficiare della tutela nell'arbitrato ICSID, deve soddisfare determinati criteri oggettivi, vale a dire un contributo, un elemento di partecipazione al rischio, una certa durata di un progetto e un contributo allo sviluppo dello Stato ospitante.
Il secondo concetto chiave è quello di "investitore". Gli investitori possono essere persone fisiche o giuridiche (o altre entitá legali). La protezione dei BITs è accordata agli investitori di ciascuno Stato contraente che detiene un investimento protetto nell'altro Stato contraente. Diversi investitori possono unirsi in arbitrati di trattati di investimento, come hanno fatto gli obbligazionisti italiani in un caso di arbitrato ICSID contro l'Argentina - ad esempio nella causa Abaclat contro l'Argentina (ICSID Caso N. ARB/07/5).
4.Strutturare l'investimento per beneficiare della protezione del BIT
Gli investitori italiani dovrebbero tenere conto della protezione del BIT nella strutturazione dei loro investimenti all'estero. Ad esempio, un investitore può effettuare il proprio investimento attraverso un veicolo societario situato nel Paese che ha stipulato una BIT favorevole con lo Stato ospitante.
Strutturare gli investimenti considerando la protezione dei BITs tutelerà gli investitori. La strutturazione degli investimenti, tuttavia, richiede un'attenta considerazione. Agli investitori è precluso il ricorso alla "pianificazione della nazionalità" dopo che una controversia è sorta o era ragionevolmente prevedibile e al solo scopo di avviare un'azione legale contro lo Stato ospitante.
5.Conclusioni
Le imprese e i privati italiani che hanno fatto, o intendono fare un investimento all'estero devono essere consapevoli del sistema internazionale di tutela degli investimenti esteri. La pianificazione del BIT e l'arbitrato investitore-Stato possono rivelarsi strumenti estremamente efficaci per compensare i rischi politici e recuperare le perdite.
Withers é uno dei principali esperti nel diritto internazionale degli investimenti. Il team di Withers ha specifica esperienza nella consulenza agli investitori su come strutturare i loro investimenti per beneficiare della protezione di BIT, nonché nella rappresentanza di persone e società nelle procedure arbitrali investitore-Stato.
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