Riforma dell'arbitrato in Italia - Il nuovo potere cautelare degli arbitri

La recentissima riforma del processo civile¹ha dettato principi e criteri direttivi per il restyling della disciplina dell'arbitrato con l'intenzione di rendere l'Italia un Paese maggiormente appetibile sul mercato degli arbitrati internazionali. 

La novità di maggior rilievo è senz'altro quella relativa all'attribuzione di potere cautelare agli arbitri, implementata mediante l'integrale modifica dell'art. 818 c.p.c. e l'inserimento nel codice di rito di due nuovi articoli (818-bis e 818-ter) destinati rispettivamente a disciplinare la fase di reclamo e quella di attuazione dei provvedimenti.

Tanto attesa e più volte auspicata, già avvicinata con precedenti flebili tentativi ma mai realmente raggiunta, la riforma rappresenta una inversione di tendenza rispetto al precedente divieto per gli arbitri di adottare misure cautelari, così colmando una lacuna che differenziava il nostro ordinamento dalla quasi totalità delle altre giurisdizioni (anche quelle a noi geograficamente e culturalmente più vicine e che già da tempo riconoscevano tale potere agli arbitri).

In questo secondo insight illustreremo quindi le principali novità in materia di potere cautelare degli arbitri rituali.²

La volontà delle parti quale fondamento per la competenza cautelare degli arbitri

Il nuovo articolo 818 c.p.c. stabilisce che: "Le parti, anche mediante rinvio a regolamenti arbitrali, possono attribuire agli arbitri il potere di concedere misure cautelari con la convenzione di arbitrato o con atto scritto anteriore all’instaurazione del giudizio arbitrale. La competenza cautelare attribuita agli arbitri è esclusiva. Prima dell’accettazione dell’arbitro unico o della costituzione del collegio arbitrale, la domanda cautelare si propone al giudice competente ai sensi dell'art. 669 quinquies". 

Il primo dato che salta immediatamente agli occhi è che il potere cautelare degli arbitri non è "libero" ma condizionato alla volontà delle parti manifestata nella convenzione di arbitrato o con atto scritto successivo, comunque anteriore all'instaurazione del giudizio arbitrale.

Si tratta di un'impostazione sconosciuta alla maggioranza degli altri ordinamenti, i quali seguono piuttosto il principio contrario per cui la regola generale prevede la potestà cautelare degli arbitri mentre la possibilità delle parti di escludere detto potere mediante accordo rappresenta un'eccezione.

Nel nostro caso appare evidente l'intenzione del legislatore di evitare un salto troppo brusco da un sistema che prevedeva un netto divieto cautelare a uno del tutto "aperto", limitando così la prerogativa del nuovo potere degli arbitri alla libera e consapevole scelta delle parti. 

Al riguardo si noti però l'interessante scelta operata in attuazione della delega, laddove si è optato per inserire nel nuovo art. 818 c.p.c. la possibilità che la volontà delle parti possa anche essere manifestata con un semplice rinvio al regolamento di una camera arbitrale che preveda appunto il conferimento del potere cautelare agli arbitri ("anche mediante rinvio a regolamenti arbitrali"). 

Ciò che, quantomeno negli arbitrati amministrati³, contribuirà verosimilmente ad attenuare la rigidità della regola ed evitare dubbi interpretativi. Quanto agli arbitrati ad hoc⁴, invece, sarà opportuno tenere a mente tale condizione e prestare ancor più cura alla redazione dell'accordo compromissorio prevedendo, se questa è la volontà delle parti, poteri cautelari agli arbitri in modo esplicito.

Il carattere esclusivo del potere cautelare

Il nuovo art. 818 c.p.c. si distingue ulteriormente per aver escluso il potere concorrente del giudice statale. Dal momento in cui gli arbitri accetteranno il proprio incarico, il loro potere cautelare (ferma l'attribuzione dello stesso ad opera delle parti, come visto) sarà esclusivo con l'esclusione di qualsiasi possibilità di concorso della competenza statale. La riforma sembra porsi in controtendenza con altri modelli in uso in ambito internazionale che prediligono, invece, un sistema di concorso del potere tra arbitri e giudici.⁵ 

Il giudice ordinario conserverà invece piena competenza cautelare per quella parte del procedimento che va dalla notifica della domanda di arbitrato fino alla costituzione del collegio. Lo stesso sarà individuato secondo la regola dell'art. 669-quinques c.p.c. e, quindi, la competenza spetterà al giudice "che sarebbe stato competente a conoscere nel merito".

La scelta del legislatore non è esente da critiche. Escludere la tutela cautelare al giudice ordinario dopo che il collegio si sia costituito può rischiare di causare alcune limitazioni sul piano dell'effettività di talune misure difettando gli arbitri di potere coercitivo.⁶

Vi è poi da chiedersi come tale coordinamento dei poteri tra giudici statali e arbitri funzionerà nei casi di "arbitrato d'urgenza". Si tratta della situazione in cui una parte chiede delle misure cautelari prima della costituzione del tribunale arbitrale. Alcuni regolamenti arbitrali prevedono la nomina di un arbitro d'urgenza che può decidere sulle richieste di domande cautelari prima della costituzione del collegio arbitrale.⁷  

Al riguardo, sembra potersi sostenere che il rinvio delle parti al regolamento di una camera arbitrale che preveda tale procedura d'urgenza consenta la possibilità delle stesse di avvalersene. In questi casi sarà a partire dall'accettazione del mandato da parte dell'arbitro d'urgenza, e non da quella dell'organo arbitrale ordinario, che si intenderà preclusa la competenza del giudice statale in materia cautelare. 

Rimane in ogni caso l'esigenza di esaminare, volta per volta, il regolamento della camera arbitrale prescelta per comprendere se le parti, al fine di avvalersi della procedura d'urgenza ivi contemplata, necessitino di darne ulteriore espressa indicazione all'interno della clausola compromissoria (o, al contrario, se sia necessario per le stesse farne espressa esclusione laddove non interessate a questa procedura).⁸

Il reclamo e l'attuazione delle misure cautelari

La riforma prevede la permanenza della competenza statale nella fase di controllo della misura cautelare. Secondo le nuove norme, infatti, sono affidate al giudice ordinario sia la fase del reclamo cautelare (il quale, ai sensi del nuovo art. 818-bis c.p.c., sarà proponibile innanzi al giudice ordinario per i motivi di cui all'art. 829, co. 1, c.p.c. nonché per contrarietà all'ordine pubblico), sia quella relativa all'attuazione delle misure cautelari (art. 818-ter c.p.c.).

Conclusioni

Il nuovo potere cautelare degli arbitri può considerarsi senz'altro la grande novità della riforma: una drastica rottura con il passato che – pur necessitando qualche perfezionamento, come visto – fa assurgere l'Italia a Paese "arbitration friendly".  

Sinora, infatti, scegliere l'Italia come sede di un arbitrato poteva determinare degli svantaggi laddove una parte avesse necessitato di ottenere una misura cautelare di qualunque specie, dalla conservazione di una prova all'ottenimento di misure inibitorie. Gli arbitri – a prescindere dal fatto che il procedimento fosse governato dai regolamenti di camere arbitrali che prevedessero tale potere – non potevano emanare misure cautelari perché le stesse sarebbero state in contrasto con la lex arbitri.

A partire dal 1 marzo 2023 non sarà più così, andandosi quindi a colmare quella lacuna che fino ad oggi aveva reso l'Italia un Paese poco appetibile quale sede di arbitrati internazionali. 

Servirà ovviamente attendere l'applicazione delle nuove norme nella prassi, così da valutarne in concreto l'uso e l'eventuale necessità di migliorie/correzioni, ma sin d'ora può dirsi indiscutibile la portata del cambiamento, per certi versi, storica.

A valle della riforma resta una golden rule sempre valida: prevedere e redigere le clausole arbitrali, oggi più che mai, richiede un certo livello di esperienza sul campo, passando attraverso la valutazione di plurimi fattori che caratterizzano il rapporto contrattuale, quali l'internazionalità, la scelta dell'istituzione (se prevista), la scelta della sede arbitrale e della legge applicabile al contratto e la tecnicalità di redazione, i.e. se prevedere o meno la potestà cautelare in capo agli arbitri e/o l'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. Avvalersi di consulenti con una specifica competenza in materia arbitrale è diventato sempre più importante proprio per non trovarsi, alla viglia della controversia o nel suo decorso, con una limitazione inconsapevole dei diritti e delle azioni a disposizione.

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